Работник получил инвалидность 1 группы. Увольнять?

Работодатели сталкиваются с ситуациями, когда работнику устанавливается первая группа инвалидность. Возникают вопросы, что делать в такой ситуации и можно ли увольнять работника?

Помимо группы инвалидности, работнику может быть установлена степень способности к трудовой деятельности в его индивидуальной программе реабилитации и абилитации. Таким образом, установление 1 группы инвалидности без других фактов не говорит о полной неспособности работника к труду.

В Определении Конституционного Суда РФ от 15.07.2010 N 1004-О-О указано, что утрата работником способности к труду должна быть установлена специализированным органом и зафиксирована в медицинском заключении, выданном в порядке, установленном федеральным законом и иными нормативными правовыми актами РФ.

Решение учреждения медико-социальной экспертизы является обязательным для исполнения соответствующими органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также организациями независимо от организационно-правовых форм и форм собственности (ст. 8 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ “О социальной защите инвалидов в Российской Федерации”).

В ИПР (ИПРА) должна быть сделана соответствующая отметка степени ограничения в графе “Способность к трудовой деятельности”, а в разделе “Мероприятия по профессиональной реабилитации и абилитации” должно содержаться заключение о видах и степени выраженности стойких нарушений функций организма человека.

Гражданину, признанному инвалидом, выдаются справка, подтверждающая факт установления инвалидности, с указанием группы инвалидности, а также индивидуальная программа реабилитации (п. 36 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 20.02.2006 N 95 “О порядке и условиях признания лица инвалидом”).

Если в ИПРА указанные выше графы не заполнены или из документа непонятно может ли работник выполнять трудовую функцию или нет, нужно сделать запрос в бюро МСЭ. Предварительно можно позвонить в бюро МСЭ и задать им этот вопрос, а потом направить письменный запрос.

Признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности является основанием для прекращения с ним трудового договора по п. 5 части 1 ст. 83 Трудового кодекса РФ при условии, если работник полностью утратил способность к трудовой деятельности и этот факт установлен медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

Если в соответствии с ИПРА (ИПР) работник будет признан неспособным к трудовой деятельности, то работодатель вправе его уволить.

 

Автор: Анастасия Рубан
Юрист департамента трудового права
Группа компаний Валентины Митрофановой

Можно ли отказать работнику в приеме на работу, если уже был направлен «оффер»?

Трудовым кодексом не предусмотрен такой документ как «оффер». В связи с чем порядок его использования, направления или отзыва заинтересовавшему работодателя кандидату определяется работодателем самостоятельно. Отдельно отметим, что никаких правовых последствий он в себе не несет. В связи с этим до момента трудоустройства соискателя в организацию работодатель можете отозвать «оффер».

Обычно трудовые отношения между работником и работодателем возникают в момент заключения трудового договора (а также в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ). До момента заключения трудового договора у работодателя и кандидата нет никаких трудовых прав и обязанностей по отношению друг к другу. Кандидат в любой момент может отказаться от предлагаемой работы, а работодатель отозвать свое предложение о работе. Аналогичное мнение содержится в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 “О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации”.

ВЫПИСКА

Трудовой кодекс РФ

Статья 16. Основания возникновения трудовых отношений

Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

 

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 “О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации”

Между тем при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой статьи 22 Кодекса работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Что касается рисков в связи с отзывом оффера – необходимо учитывать, что кандидат может потребовать от работодателя мотивированный отказ в заключении трудового договора. Это гарантия предусмотрена статьей 64 Трудового кодекса. Таким образом отзывая оффер, следует мотивировать его отзыв деловыми качествами кандидата, которые не соответствуют предлагаемой должности, иначе существует риск признания отказа в заключении трудового договора дискриминационным. Понятие деловых качеств раскрывается в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 “О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации”. Также такой отказ может быть обжалован кандидатом в судебном порядке.

ВЫПИСКА

Трудовой кодекс РФ

Статья 64. Гарантии при заключении трудового договора

Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.

По письменному требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме в срок не позднее чем в течение семи рабочих дней со дня предъявления такого требования.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

 

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 “О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации”

Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

 

Автор: Александр Южалин
Юрист-партнер
Группа компаний Валентины Митрофановой

Работник подает заявление об увольнении, находясь в учебном отпуске. Что нужно предусмотреть в таком случае?

В первую очередь отметим, что в приказ о предоставлении учебного отпуска какие-либо изменения вносить не нужно, т.к. в любом случае такой отпуск предоставляется и оплачивается полностью на основании справки-вызова. Данная позиция изложена в информационном письме Роструда от 12 сентября 2013 года N 697-6-1, согласно которой отпуска, предоставляемые в связи с обучением в образовательных учреждениях высшего профессионального образования без отрыва от работы, имеют строго целевое назначение и должны быть использованы только в установленные сроки.

Таким образом, предоставление учебного отпуска меньшей продолжительности, которая указана в справке-вызове, даже при условии, что об этом просит работник, полагаем, будет не в полной мере соответствовать требованиям действующего законодательства.

Что касается оплаты учебного отпуска и возможных удержаний из отпускных, следует отметить, что учебный отпуск оплачивается полностью, какие-либо удержания при этом производить неправомерно, т.к. он является дополнительным отпуском и гарантирован трудовым законодательством в соответствии со ст. 173 Трудового кодекса РФ.

Таким образом, в случае увольнения работника по собственному желанию в период учебного отпуска удержание среднего заработка за дни отпуска, приходящиеся на период, когда трудовой договор уже не действует, не производится.

Увольнение работника в подобном случае производится в общем порядке. По истечении двухнедельного срока предупреждении об увольнении с работником необходимо произвести окончательный расчет и выдать на руки трудовую книжку, либо направить уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой, либо дать согласие на отправление ее по почте в соответствии с требованиями ст. 84.1. Трудового кодекса РФ.

Автор: Владимир Штраубэ
Юрист
Группа компаний Валентины Митрофановой

Возможно ли продлить срок действия срочного трудового договора?

Вопрос продления срочного трудового договора является дискуссионным. Однако во избежание риска признания трудового договора, заключенного на неопределенный срок, мы не рекомендуем «продлевать» срочный трудовой договор.

Действующее трудовое законодательство не предполагает продление срока срочного трудового договора. Срок договора должен быть определен изначально при заключении срочного трудового договора (вместе с указанием причины заключения срочного договора). В случае, если впоследствии срок будет изменен, существует риск признания договора бессрочным, а следственно трудовой договор не может быть прекращен в связи с истечением срока его действия.

Данная позиция нашла отражение в судебной практике. Верховный Суд РФ в определении от 27.06.2014 N 41-КГ14-10 высказал позицию о том, что в Трудовом кодексе РФ не предусмотрена возможность продления срочного трудового договора: «Поскольку ТК РФ не предусмотрена возможность продления срока срочного трудового договора (кроме случая, предусмотренного ч. 8 ст. 332 ТК РФ), продление срока договора означает признание работодателем этого договора бессрочным и влечет за собой последствия, предусмотренные ч. 2 ст. 58 Трудового кодекса Российской Федерации».

Такое же мнение высказывается в апелляционном определении Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 02.05.2012 по делу N 33-1380/12: «Продление срока действия трудового договора законом не предусмотрено, то есть продлить срок трудового договора нельзя и у работодателя не имелось законных оснований для заключения с работником дополнительных соглашений о продлении срока действия трудового контракта на основании ст. 72 Трудового кодекса РФ. Так, в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (ч. 4 ст. 58 Трудового кодекса РФ)».

Если работодатель все же принимает решение о продлении срока срочного трудового договора, дополнительное соглашение должно быть оформлено строго до истечения срока действия трудового договора. С момента истечения срока трудового договора условие о срочности утрачивает силу, возобновление срочного характера трудовых отношений путем заключения дополнительного соглашения неправомерно. При этом общий срок действующего договора не должен превышать установленного законом предельного срока (5 лет). При продлении срочного трудового договора никакие записи в трудовую книжку работника не вносятся.

Предпочтительней использовать процедуру прекращения срочного трудового договора и заключение нового срочного трудового договора.

Как уже говорилось ранее, единого мнения по вопросу о возможности продления срока действия срочного трудового договора без преобразования его в бессрочный нет, следовательно, работник, у которого закончился срок действия срочного трудового договора, должен быть уволен с внесением соответствующей записи в трудовую книжку, а затем с ним в случае необходимости заключается новый срочный трудовой договор.

Вариант заключения нового срочного трудового договора по сравнению с ситуацией продления срока действия срочного трудового договора несет меньше рисков для работодателя, но стоит обратить Ваше внимание, что при многократном перезаключение срочного трудового договора на одинаковых основаниях такой договор может быть признан судом бессрочным.

Также  часто возникают ситуации, при которых работодатель готов «трансформировать» срочный трудовой договор в бессрочный, поскольку, планирует продолжать трудовые отношения с работником « на постоянной основе», в таком случае работодатель просто  не предпринимает никаких действий , а именно после истечения срока действия срочного договора договор не будет расторгнут, он «автоматически» становиться бессрочным.

Автор: Оксана Барусас
Юрист департамента трудового права
Группа компаний Валентины Митрофановой

Должен ли заключаться трудовой договор при прохождении студентом практики?

Порядок прохождения студентами ВУЗов учебной/производственной практики детально трудовым законодательством не регулируется. Особенности прохождения студентами практики закреплены в Приказе Минобрнауки России от 27.11.2015 N 1383 “Об утверждении Положения о практике обучающихся, осваивающих основные профессиональные образовательные программы высшего образования”. Так, в соответствии с пунктом 15 Положения, с обучающимся может быть заключен срочный трудовой договор при наличии в организации вакантной должности, работа на которой соответствует требованиям к содержанию практики. Отметим, что трудовой договор может быть заключен, это не обязанность, а право работодателя.

Также стоит отметить, что порядок прохождения студентами практики должен быть зафиксирован в договоре между организацией – местом прохождения практики и ВУЗом. В нем указывается характер практики (учебная/производственная), срок прохождения практики, обязанности ВУЗа и организации на период прохождения практики, обязанности/поручения, которые будет выполнять студент во время практики (если практика предполагает выполнение им каких-то обязанностей).

ВЫПИСКА:

Приказ Минобрнауки России от 27.11.2015 N 1383

“Об утверждении Положения о практике обучающихся, осваивающих основные профессиональные образовательные программы высшего образования”

15. При наличии в организации вакантной должности, работа на которой соответствует требованиям к содержанию практики, с обучающимся может быть заключен срочный трудовой договор о замещении такой должности.

Исходя из смысла статьи 15 Трудового кодекса, трудовой договор представляет собой соглашение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. При соблюдении указанных условий между работником и работодателем возникают трудовые отношения и требуется заключение трудового договора.

ВЫПИСКА:

Трудовой кодекс РФ

Статья 15. Трудовые отношения

Трудовые отношения – отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В статье 59 Трудового кодекса выполнение работы связанной с прохождением практики является одним из оснований заключения сторонами срочного трудового договора. Однако здесь стоит обратить внимание на то, что трудовой договор должен быть заключен именно при выполнении студентом работы по поручению работодателя. Если студент не выполняет никакой трудовой функции, а только ознакамливается с работой организации, бизнес-процессами, то в этом случае трудовой договор с ним заключаться не должен.

ВЫПИСКА:

Трудовой кодекс РФ

Статья 59. Срочный трудовой договор

Срочный трудовой договор заключается:

для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки

Автор: Елизавета Ульянова
Юрист
Группа компаний Валентины Митрофановой

Процедура восстановления работника на работе по решению суда, а также предоставление ему отпуска

Нередко работодатель и работник в процессе осуществления рабочей деятельности не могут найти общий язык, что в последующем переходит в конфликтную ситуацию, которая может перейти в скорое увольнение. У работника есть право оспорить такое увольнение, и потребовать через суд восстановить его на работе, и как показывает судебная практика, суд зачастую встает на сторону такого сотрудника, как более слабой стороны трудовых отношений, и признает увольнение незаконным. После принятия судом такого решения возникает вопрос – как такого работника восстанавливать? И предоставлять отпуск?

Процедура восстановления должна проходить в следующем порядке:

  1. На основании решения суда работодателем издается приказ в свободной форме (установленной законом формы нет) «о признании ранее принятого приказа недействительным и о восстановлении на прежней должности». С данным актом работник должен ознакомиться и поставить подпись.
  2. Оформление соответствующей записи в трудовую книжку. В частности такая запись будет выглядеть так:

 

(Номер записи) (День) (Месяц) (год) Запись за N _  недействительна, восстановлен на прежней работе Приказ от __ __ _____ №_
  1. Исправление личной карточки Т-2. Запись об увольнении необходимо исправить, однако законодательством не определен конкретный порядок, соответственно, будет достаточно зачеркнуть ранее поставленную запись и в разделе «Дополнительные сведения» указать, что такой работник восстановлен по решению суда с указанием реквизитов.
  2. Далее вносятся изменения в табель учета рабочего времени в виде приказа работодателя. В соответствии с Постановление Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты” необходимо указать период с момента увольнения работника цифровым кодом  «ПВ» (Время вынужденного прогула в случае признания увольнения, перевода на другую работу или отстранения от работы незаконными с восстановлением на прежней работе).
  3. После этого необходимо выплатить восстановленному сотруднику компенсацию за все дни вынужденного прогула, а также компенсацию моральный вред.

Что относительно предоставления отпуска, следует иметь в виду, что все время отсутствия работника на работе за этот период будет считаться вынужденным прогулом, и должно быть зачтено в трудовой стаж необходимый для начисления ежегодного оплачиваемого отпуска. Данное положение урегулировано в статьей 121 Трудового кодекса:

ВЫПИСКА:

Трудовой кодекс Российской Федерации

Статья 121. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

время фактической работы;

….

время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

….

Предоставление восстановленному по решению суда работнику отпуска будет осуществляться по двум возможным вариантам:

1.Если работник все еще числился в утвержденном ранее графике отпусков, то работодатель может предложить выйти ему в отпуск согласно этому графику, уведомив о таком отпуске работника под роспись не позднее чем за две недели до его начала (статья 123 Трудового кодекса РФ).

2.Если график уже утвержден, и работник восстановлен после его утверждения, то такой работник может уйти в отпуск на основании своего заявления до утверждения следующего графика отпусков.

Автор: Андрей Фатеев
Юрист департамента трудового права

НАХОЖДЕНИЕ ДВУХ РАБОТНИКОВ НА ОДНОЙ ДОЛЖНОСТИ: КАК ОФОРМИТЬ

Достаточно распространенной является ситуация, когда на место женщины в отпуске по уходу за ребенком по срочному трудовому договору принимается новый работник. Статья 59 Трудового кодекса РФ предусматривает данное основание, и такие ситуации заключения срочного трудового договора не представляют особых сложностей.

Тем не менее, проблемы возникают, когда работник решает выйти из отпуска по уходу за ребёнком, и работника, принятого по срочному трудовому договору, необходимо уволить. Трудовое законодательство в отношении увольнения говорит только о том, что трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу.

Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы.  Обратите внимание на возникающее противоречие. Трудовой договор может быть прекращен только в день выхода на работу работника из отпуска по уходу за ребенком, а также днем прекращения является последний день работы работника. Если четко следовать указаниям законодательства, мы получаем двух работников на одной должности в один и тот же день. При этом их обоих необходимо правильно отмечать в табеле учета рабочего времени, а также им обоим нужно выплатить заработную плату за этот день. В нормальных условиях такое положение дел недопустимо.

К сожалению, в трудовом законодательстве не содержится никаких указаний, как именно действовать работодателю в сложившейся ситуации. Здесь можно рекомендовать только внимательно подойти к фиксации фактического времени обоих работников и выплате им заработной платы, а для увольняющегося работника соблюсти все требования к окончательному расчету с ним в день увольнения. На вопросы инспекторов ГИТ в случае проверки объяснять наличие двух работников в один день придется, ссылаясь на положения статей 79 и 84.1 Трудового кодекса РФ, и на то, что работникам так или иначе пришлось передавать друг другу дела в связи с увольнением одного из них.

Автор: Анастасия Рубан
Юрист
Группа компаний Валентины Митрофановой

Изменения правил постановки на учет иностранных работников по месту их пребывания

Ни для кого не секрет, что в последние годы миграционное законодательство претерпевает серьезные изменения. Из года в год все сокращаются квоты на выдачу приглашений на въезд иностранцам, на выдачу им разрешений на работу. В целом миграционная политика России идет по пути ужесточения мер.

В конце июня 2018г. Президент подписал закон, который изменил правила постановки на учет иностранных работников по месту их пребывания. Конкретно речь идет о Федеральном законе от 27.06.2018 N 163-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации”. Данный закон вступит в силу 08 июля 2018г.

Ранее Федеральный закон от 18.07.2006 N 109-ФЗ “О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации” устанавливал следующее понятие места пребывания иностранца:

«место пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации (далее – место пребывания) – жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном настоящим Федеральным законом».

В соответствии с изменениями, внесенными 163-ФЗ, теперь данное определение звучит иначе:

«место пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации (далее – место пребывания) – жилое помещение, не являющееся местом жительства, или иное помещение, в котором иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (регулярно использует для сна и отдыха), либо организация, по адресу которой иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в случае, предусмотренном частью 2 статьи 21 настоящего Федерального закона».

Случай, указанный в части 2 статьи 21 в 163-ФЗ, выглядит следующим образом:

«Иностранный гражданин подлежит постановке на учет по месту пребывания по адресу организации, в которой он в установленном порядке осуществляет трудовую или иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность, в случае фактического проживания по адресу указанной организации либо в помещении указанной организации, не имеющем адресных данных (строении, сооружении), в том числе временном».

Изменилось, соответственно, и определение принимающей стороны для организаций. В старой редакции 109-ФЗ понятие принимающей стороны выглядело так:

«сторона, принимающая иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации (далее – принимающая сторона), – гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает или осуществляет трудовую деятельность (находится). В качестве принимающей стороны в отношении членов своей семьи, определяемых в соответствии с пунктом 9 настоящей части, могут выступать также иностранный гражданин или лицо без гражданства, относящиеся к высококвалифицированным специалистам в соответствии с пунктом 8 настоящей части и имеющие в собственности жилое помещение на территории Российской Федерации»

В новой редакции в определении снова встречается ссылка на часть 2 статьи 21 в редакции 163-ФЗ:

«сторона, принимающая иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации (далее – принимающая сторона), – гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, предоставившие в соответствии с законодательством Российской Федерации для фактического проживания иностранному гражданину или лицу без гражданства жилое или иное помещение, либо организация, в которой иностранный гражданин в установленном порядке осуществляет трудовую или иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность в случае, предусмотренном частью 2 статьи 21 настоящего Федерального закона. В качестве принимающей стороны в отношении членов своей семьи, определяемых в соответствии с пунктом 9 настоящей части, могут выступать также иностранный гражданин или лицо без гражданства, относящиеся к высококвалифицированным специалистам в соответствии с пунктом 8 настоящей части и имеющие в собственности жилое помещение на территории Российской Федерации»

Таким образом, с 08 июля 2018г. работодатель, у которого работник фактически не проживает, не может быть принимающей стороной и, соответственно, у него больше не возникает обязанности ставить своих иностранных работников на миграционный учет.

Это выглядит как мера, которая освободит работодателя от проблем с подачей уведомления о прибытии иностранца в МВД РФ. Однако, до сих пор неизвестна позиция МВД РФ относительно того, придется ли теперь работодателям, которые не имеют у себя помещений для проживания работников, снимать всех иностранцев с учета, и будут ли те в свою очередь самостоятельно в срочном порядке решать вопрос с регистрацией по месту пребывания.

В данной ситуации работодателям следует направлять официальные запросы в Управления по вопросам миграции ГУ МВД России и запрашивать их правовую позицию по миграционным нововведениям, которые вот-вот вступят в силу.

Автор: Анастасия Рубан
Юрист
Группа компаний Валентины Митрофановой

Оформление трудовых отношений в обособленных структурных подразделениях иностранной компании

Согласно статье 20 Трудового кодекса РФ сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работодателем признается юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Иностранные организации могут осуществлять свою деятельность на территории РФ через представительства и филиалы. Согласно статье 55 Гражданского кодекса РФ представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются создавшим их юридическим лицом имуществом и действуют на основании утвержденных таким лицом положений.

Таким образом, при заключении трудового договора с представительством или филиалом иностранной организации нужно руководствоваться положениями трудового законодательства РФ.

По общему правилу трудовые договоры с иностранными организациями заключаются согласно условиям статьи 57 Трудового кодекса РФ. Однако в договорах могут быть определены иные условия, не противоречащие нормам российского законодательства.

Так, трудовой договор должен быть заключен в двух экземплярах с обязательной отметкой о вручении одного экземпляра работнику. До подписания трудового договора работник, неважно иностранный гражданин или гражданин РФ, должен ознакомиться с ЛНА под подпись. Однако если трудовой договор заключен с иностранным гражданином, то его лучше составить на двух языках (русском и английском).

В трудовом договоре следует указать, что местом работы является представительство или филиал с указанием адреса данного отделения.

Что касается заработной платы, то в трудовом договоре её следует указывать в рублях.

В трудовой договор с иностранной компанией могут быть включены и иные условия. Так, например, в трудовой договор может включено условие о  недопущении конкуренции. Работнику в данном случае нельзя заключать договор о работе по совместительству с организациями-конкурентами в период действия трудового договора и в определенный период после. Однако данный пункт противоречит нормам законодательства РФ, где труд признан свободным и в данном случае, если с работником будет заключен трудовой договор с другой организацией-конкурентом, то негативные последствия в отношении него применимы не будут.

Автор: Анастасия Гайворонская
Юрист
Группа компаний Валентины Митрофановой

Риски работодателя при приеме на работу бывшего государственного или муниципального служащего

Работодатели часто сталкиваются с проблемами при приеме на работу бывшего государственного или муниципального служащего. Попробуем разобраться с алгоритмом действий работодателя для минимизации рисков при приеме данных работников.

По данному вопросу сначала необходимо описать действия работодателя при приеме на работу гражданина, который ранее замещал должности государственной или муниципальной службы.

В соответствии с частью 2 статьи 64.1 Трудового кодекса РФ и на основании части 2 статьи 12 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее – 273-ФЗ) при приеме на работу гражданина, который ранее замещал должности  государственной или муниципальной службы, в течение двух лет после его увольнения с соответствующей службы при заключении трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) стоимостью более 100 000 руб. в месяц работодатель обязан в десятидневный срок сообщать о заключении такого договора представителю нанимателя государственного или муниципального служащего по последнему месту его службы по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 21.01.2015 № 29  «Об утверждении правил сообщения работодателем о заключении трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с гражданином, замещавшим должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации». Кроме того, на самих граждан, замещавших должности государственной или муниципальной службы, возложена обязанность в течение двух лет после увольнения с государственной или муниципальной службы при заключении трудовых договоров сообщать работодателю сведения о последнем месте службы.

В соответствии с действующим законодательством частично определены соответствующие перечни по направлениям деятельности без указания конкретной должности. Согласно пункту 3 Указа Президента РФ от 18.05.2009 № 557 соответствующие перечни должностей устанавливаются на региональных и муниципальных уровнях власти и управления, и согласно 273-ФЗ в него могут входить отдельные должности, установленные федеральными государственными органами.

Поэтому для работодателя в целях минимизации рисков при определении включены ли должности в перечни, мы рекомендуем направлять сообщение о приеме бывшего служащего его предыдущему работодателю (либо направить запрос по каждой должности по прежнему месту работы с целью выяснения, входит ли данная должность в Перечень).

Также, можно разработать форму, которую работники будут заполнять при приеме на работу, в которой гражданин сообщает работодателю сведения о последнем месте своей службы (относится ли последнее место работы к указанным требованиям или нет) и подтверждает, является он государственным или муниципальным служащим или нет.

Кроме того, в соответствии с письмом Минтруда России от 11.05.2017 № 18-4/10/П-2943 «О направлении Методических рекомендаций по вопросам соблюдения ограничений, налагаемых на гражданина, замещавшего должность государственной или муниципальной службы, при заключении им трудового или гражданско-правового договора с организацией» информацию о включении той или иной должности государственной (муниципальной) службы в соответствующий перечень также можно получить по запросу в федеральных государственных органах, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления, в которых бывший служащий проходил службу.

Помимо вышеперечисленных обязанностей для работодателя, существуют и обязанности для граждан, ранее занимавших должности государственной гражданской службы, перед заключением трудового договора с коммерческой организацией получать согласие комиссии по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гражданин, замещавший должность гражданской службы, включенную в перечень должностей, установленный нормативными правовыми актами Российской Федерации, в течение двух лет после увольнения с гражданской службы не вправе без согласия соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих и урегулированию конфликтов интересов замещать на условиях трудового договора должности в организации и (или) выполнять в данной организации работу (оказывать данной организации услуги) на условиях гражданско-правового договора (гражданско-правовых договоров) в случаях, предусмотренных федеральными законами, если отдельные функции государственного управления данной организацией входили в должностные (служебные) обязанности гражданского служащего (выписка приведена ниже).

Гражданин, не получивший согласие комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных служащих и урегулированию конфликтов интересов, несет ответственность, предусмотренную законодательством по противодействию коррупции.

Для работодателя существует риск признания трудового договора заключенным с нарушениями требований Федерального закона от 25.12.2008 «О противодействии коррупции», и работодателя могут обязать расторгнуть трудовой договор (например, апелляционное определение Московского городского суда от 20.12.2017 по делу № 33-50081/2017).

Обращаем Ваше внимание, что законодательством предусмотрена ответственность в статье 19.29 КоАП за нарушение требования о передачи информации о заключении трудового (гражданско-правового) договора с гражданином, ранее замещавшим должность государственной или муниципальной службы, которая включена в перечень, установленный нормативными правовыми актами РФ, и влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц – от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Автор: Виктория Мороз
Юрист департамента трудового права
Группа компаний Валентины Митрофановой